رابط التحميل اسفل التقديم

_______________________

مقدمة

بحسب الفقيه الفرنسي Pierre Yves Gautier، فإن القانون هو عبارة عن جدلية دائمة بين القانونيين، من أساتذة ومحامون وقضاة وغيرهم، وبين القضاة أنفسهم كيف لا يكون هذا التفاعل، والفقيه والقاضي غالبا ما يلتقون في المكتبات القانونية، وفي الندوات العلمية المرتبطة بالمحال القانوني، وفي المدرجات والمحاكم. بل إن نفس الفقه، أكد على أنه في كل مرة ينتهي فيها من كتابة مقاله عن العقود الخاصة في المجلة الفصلية للقانون المدني يبقى له رغبة في معرفة عدد القرارات التي أيدها والأخرى التي انتقدها؛ وأنه يكون منزعجا حينما يكون العدد الكبير منها قد قام بانتقاده.

عموما، فإننا ستحاول في هذه المداخلة المتواضعة والسريعة، رصد هذا التفاعل، لاسيما من جهة مدى تأثير

الفقه على توجهات محكمة النقض، انطلاقا من البيوع العقارية.

العمل الملاحظة الأساسية التي ينبغي الوقوف عندها بهذا الخصوص، هي أنه ينبغي التمييز بين تأثر محكمة النقض بالفقه الإسلامي على وجه الخصوص، باعتباره مصدرا رسميا للقاعدة القانونية، لاسيما الفقه المالكي (أولا)،

والفقه بوجه عام، باعتباره مصدرا تفسيريا للقاعدة القانونية (ثانيا).

أولا: تأثر محكمة النقض بالفقه الإسلامي باعتباره

مصدرا رسميا

إن هذا التأثر يجد له سندا في العديد من النصوص القانونية؛ فقد نصت المادة الأولى من مدونة الحقوق العينية على ما يلي: تسري مقتضيات هذا القانون على الملكية العقارية والحقوق العينية ما لم تتعارض مع تشريعات خاصة

بالعقار .

تطبق مقتضيات الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12) أغسطس (1913) بمثابة قانون

الالتزامات والعقود في ما لم يرد به نص في هذا القانون، فإن لم يوجد نص يرجع إلى الراجح والمشهور وما جرى به العمل من الفقه المالكي، نفس الأمر أكدت عليه مدونة الأسرة المغربية في مادتها 400، التي جاء فيها ما يلي: كل ما لم يرد به نص في هذه المدونة، يرجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف، وهو الأمر الذي أكدت عليه محكمة النقض في بعض قراراتها، من ذلك قرار محكمة النقض بتاريخ 26 نونبر 1986، الذي جاء فيه ما يلي: حسب القواعد العامة فإن ما لم يرد به نص في هذا

القانون يرجع فيه إلى الفقه الإسلامي.

عموما، فإنه باستقراء قرارات محكمة النقض، نستشف منها، أنه في الوقت الذي تعتمد فيه هذه الأخيرة على الفقه الإسلامي باعتباره مصدرا رسميا في بعض الصور (أ)، نجدها في المقابل، تتجاهله في مناسبات أخرى، دون وجود

محدد واضح (ب).

أ: مظاهر تأثر محكمة النقض بالفقه الإسلامي

بمراجعة اجتهادات محكمة النقض، تبين لنا بأن هناك العديد من الصور التي تعتمد فيها هذه الأخيرة على

أراء الفقه الإسلامي كمصدر أساسي في قراراتها؛ لعل من أهمها بيع مريض مرض الموت (1)، والاعتداد بالغين كلما تعلق الأمر بالعقارات غير المحفظة (2)، والاكتفاء بالرضائية في البيوع العقارية غير المحفظة (3).

1: بيع مريض مرض الموت

تناول المشرع المغربي حكم هذا النوع من البيوع في الفصل 479 من ق. ل. ع. حيث جاء فيه ما يلي: البيع المعقود من المريض في مرض موته تطبق عليه أحكام الفصل 344، إذا أجري الأحد ورثته بقصد محاباته، كما إذا بيع له شيء بثمن يقل كثيرا عن قيمته الحقيقية، أو اشتري منه شيء بثمن يجاوز قيمته.

أما البيع المعقود من المريض لغير وارث فتطبق عليه أحكام الفصل 1345.

إن هذا الحكم وإن كانت جذوره ترجع للفقه الإسلامي، فإنه من حيث المصدر التاريخي مأخوذ عن المجلة التونسية للالتزامات والعقود التي جاء في المادة 565 منها على أن بيع المريض في مرض موته يجري عليه حكم الفصل 354 إذا كان لوارث وظهر فيه قصد المحاباة كأن يبيع له بأقل من الثمن المتعارف بكثير أو يشتري منه بأزيد

وإذا كان البيع لغير وارث يتنزل عليه حكم الفصل 355".

......

___________________

رابط التحميل

https://drive.google.com/file/d/1WgbGS5WxkksEOQ0MEZunUF4N5DFvSOBU/view?usp=drivesdk