يتشكل الخطأ في القانون من عنصرين، أولهما ارتكاب الفعل وهو العنصر المادي، وثانيهما إدراك الفاعل وهو العنصر المعنوي.

فبالنسبة للعنصر المادي يصعب عمليا تحديد كل الواجبات التي إن تم خرقها اعتبر ذلك خطأ فالمشرع يستعصي عليه تحديد كل الالتزامات لذلك يكتفي في الغالب بوضع ضوابط الفعل، وتحديد واجبات تتطلب من الملزم القيام بأعمال معينة أو الامتناع عن القيام بأخرى، فإن هو قام بما هو مأمور به وامتنع عما هو منهي عنه يكون قد أدى الواجب ولم يقع في الخطأ، وإلا فإنه في الوضع المعاكس، يكون مخطئا، وبالتالي مسؤولا عن الأضرار التي يتسببها بفعله أو امتناعه .

ويمكن أن يتخذ هذا الإخلال إحدى صور ثلاث : 1 –مخالفة نص قانوني.

2 –مخالفة التزامات قانونية غير محددة في نص قانوني.

3 –ممارسة الحق بشكل تعسفي .

فإن كانت الصورة الأولى واضحة، على اعتبار أن النص القانوني حدد الفعل الواجب إتيانه والمنهي عنه، فإن الصورة الثانية تطرح إشكال معيار اعتبار الفعل خطأ، ما حدا بشراح القانون إلى تبني معيارين : أولهما شخصي يقوم على أساس النظر إلى شخص المعتدي، وبالتالي يختلف تقدير الخطأ باختلاف الأشخاص ، بمعنى أن الفعل قد يعتبر انحرافا بالنسبة لشخص معين ولا يعتبر كذلك بالنسبة لآخر ، وهذا المعيار منتقد من فريق آخر من شراح القانون، على أساس أنه يؤدي إلى تشديد المسؤولية على الشخص اليقظ وإلى تخفيفها على المهمل ، مما جعلهم يتبنون معيارا يقيس الانحراف على أساس سلوك معين لا يختلف من حالة لأخرى، وهو سلوك الشخص العادي الذي يمثل الجمهور، فننظر إلى المألوف من سلوك هذا الشخص ونقيس عليه سلوك الشخص الذي نسب إليه التعدي، فإن لم يخرج بفعله عن المألوف من سلوك الشخص العادي انتفى عنه الخطأ .

أما بالنسبة للعنصر المعنوي فيقصد به أن يكون من أتى الفعل المسائل عليه مدركا لما قام به ، أو على الأقل أن يتوقع ما يمكن أن تؤول إليه الأحداث نتيجة ما يقترفه أو يجتنبه من مواقف ألزمه القانون بها .

فالمشرع المغربي اشترط لقيام المسؤولية أن يرتكب الفعل الضار عن نيته واختيار وذلك من خلال الفصل 77 من قانون الالتزامات والعقود، كما أن الفصلين 96 و97 من نفس القانون اعتبرتا أن القصر وذوي العاهات لا يسألون في الأضرار الناتجة عن أفعالهم إلا إذا توافرت لهم التمييز الدرجة اللازمة لتقدير نتائج أعمالهم.

غير أن إعفاء من لم يتوفر على الإدراك والتمييز من المسؤولية خلق جدالا بين شراح القانون، سواء فيما يتعلق بالمجنون أو عديم التمييز، فمنهم من نحا إلى ضرورة اعتماد معيار موضوعي يرتب المسؤولية بمجرد القيام بالفعل الضار، ومنهم من اعتبر الإدراك والتمييز إلى جانب الفعل الضار عنصران أساسيان لقيام المسؤولية .