يشترط لكي ينعقد عقد التسيير الحر صحيحا أن يكون الأصل التجاري موجودا، لأن عقد التسيير الحر هو كراء لاستغلال هذا الأصل، مما يفرض معه وجود هذا الاستغلال، أي وجود الاصل التجاري نفسه.

وهو لا يكون كذلك إلا إذا كان المكري قد أسس هذا الاصل التجاري قبل اكرائه للمسير الحر، وهو ما أكده المجلس الأعلى في الصادر بتاريخ 13 دجنبر 1989 عندما اعتبر أن « المحكمة لم تخرق مقتضيات الفصل 39 الوارد في الوسيلة بل طبقته تطبيقا سليما حينما استنتجت من دراستها لوثائق الملف ومستنداته أن الاصل التجاري كان مؤسسا من لدن المكري قبل التعاقد مع المكتري، وأن عناصر الاصل التجاري متكاملة وقت ابرام العقد معتبرة إياه عقد تسيير حر لأصل تجاري غير خاضع لمسطرة ظهير 24 ماي 1955 » مضيفا في حيثية أخرى من نفس القرار « وحيث إن القرائن كلها تدل على أن العقد إنما هو عقد تسيير حر لأصل تجاري، وليس بعقد كراء محل تجاري، لان المكري سبق له أن أسس أصلا تجاريا في المحل قبل إكرائه للمدعى عليه.

.

.

».

ولكي يتوفر هذا الشرط يتعين معرفة تاريخ نشوء الاصل التجاري قانونيا حتى يمكن لصاحبه كراؤه، ذلك ان مجرد اجتماع عناصر الأصل التجاري لا يكفي لإنشائه، بل إن اكتساب هذا الأصل يقتضي ممارسة النشاط التجاري أو الصناعي أو الحرفي في المحل المكتري بكيفية مستمرة ومستقرة لمدة تسمح بتكون عناصر الاصل التجاري .

وبالتالي فإن وجود الاصل التجاري أمر ضروري لقيام عقد التسيير الحر، فإذا ثم إبرام العقد قبل تكوين الاصل التجاري، فإنه يعتبر كراء من الباطن للعقار، ولو كيفه طرفاه على أنه تسيير حر .